Khung pháp lý M&A tại Việt Nam

Trên thế giới, giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp – Merger & Acquisition (M&A) đã là hoạt động phổ biến trong đời sống kinh doanh của các doanh nghiệp và nhà đầu tư. Ở Việt Nam, trong những năm gần đây, hoạt động M&A đã được nói đến nhiều hơn qua các thương vụ như kem đánh răng Dạ Lan được bán cho PG, Kinh đô mua lại kem Walls của Unilever, Vinamilk bán toàn bộ 45 triệu USD phần vốn góp cho liên doanh SAB Miller, Vinashin chuyển toàn bộ 90 triệu cổ phần tại Tập đoàn Bảo Việt cho SCIC,…

• Theo cách hiểu phổ biến thông thường:
  Sáp nhập (Merger): là việc hai công ty, thường là có cùng quy mô, thống nhất sẽ cùng tham gia hợp nhất với nhau và trở thành một doanh nghiệp mới với tên gọi mới (hai cái tên cũ sẽ không còn tồn tại). Cổ phiếu cũ của hai công ty sẽ không còn tồn tại mà công ty mới ra đời sẽ phát hành cổ phiếu thay thế.
• Thâu tóm, mua lại (Acquisition): là việc một công ty chiếm lĩnh hoàn toàn một công ty khác và đóng vai trò người chủ sở hữu mới thì được gọi là mua lại. Trên góc độ pháp lý, công ty bị mua lại sẽ ngừng hoạt động, công ty tiến hành mua lại “nuốt” trọn hoạt động kinh doanh của công ty kia, tuy nhiên cổ phiếu của công ty đi mua lại vẫn được giao dịch bình thường.

Ở Việt Nam, giao dịch M&A được điều chỉnh trước hết bởi các quy định của Luật doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật chứng khoán 2006 và Luật cạnh tranh 2004. Ngoài ra, tuỳ thuộc vào từng trường hợp cụ thể giao dịch M&A có thể chịu sự điều chỉnh từ các cam kết của Việt Nam trong WTO, các quy định pháp luật chuyên ngành có liên quan như: sở hữu trí tuệ, đất đai, tài chính – ngân hàng, quản lý ngoại hối,…

1. Hình thức thực hiện giao dịch M&A

Về cơ bản, giao dịch M&A được thực hiện dưới những hình thức sau đây:

• Mua lại doanh nghiệp theo quy định tại khoản 3 điều 17 của Luật cạnh tranh 2004.
• Sáp nhập doanh nghiệp theo quy định tại điều 153 của Luật Doanh nghiệp 2005 và khoản 1 điều 17 của Luật cạnh tranh 2004.
• Hợp nhất doanh nghiệp theo quy định tại điều 152 của Luật Doanh nghiệp 2005 và khoản 2 điều 17 của Luật cạnh tranh 2004.
• Mua bán doanh nghiệp áp dụng đối với doanh nghiệp nhà nước hoặc doanh nghiệp tư nhân theo quy định tại Nghị định số 109/2008/NĐ-CP.
• Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp thông qua việc góp vốn để tăng vốn điều lệ công ty TNHH hoặc mua cổ phần phát hành để tăng vốn điều lệ của công ty cổ phần.
• Mua lại vốn góp hoặc cổ phần đã phát hành của thành viên/cổ đông hiện hữu.

Trong số các hình thức M&A nêu trê, hình thức cho góp vốn vào công ty và bán phần vốn góp/cổ phần của công ty là hình thức giao dịch M&A phổ biến nhất. Một số giao dịch có thể kết hợp nhiều hình thức, cũng như có thể kết hợp với việc cho vay chuyển đổi hay mua trái phiếu chuyển đổi. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý mỗi hình thức đều có những quy định pháp luật riêng điều chỉnh, việc đảm bảo phù hợp các quy định pháp luật này là cần thiết và quan trọng nhằm đảm bảo tốt nhất quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch.

2. Các giai đoạn của giao dịch M&A

Nội dung trong các giai đoạn của giao dịch M&A có sự khác biệt tuỳ thuộc vào từng hình thức thực hiện giao dịch. Nhìn chung, dưới góc độ pháp lý, một giao dịch M&A thường trải qua các giai đoạn cơ bản sau:

1. Đàm phán sơ bộ (Pre-contract): đây là giai đoạn tìm hiểu đối tác và đối tượng giao dịch của các bên, trên cơ bản các bên sẽ cung cấp các thông tin cần thiết, có liên quan đến giao dịch cho nhau và tiến đến xác lập những thoả thuận mang tính nguyên tắc như quy trình, quyền và nghĩa vụ trong đàm phán, vấn đề độc quyền, giá và phí (cả trong trường hợp M&A không hoàn tất),… Vì vậy, trong giai đoạn này thường các bên sẽ xác lập:

• • Thỏa thuận Bảo mật/Không tiết lộ (Non-disclosure Agreement – NDA); và
  • Thỏa thuận Nguyên tắc (Memorandum of Understanding – MOU).

2. Điều tra/thẩm định đối tượng (Investigation/Due Diligence): đây là giai đoạn nhằm xác minh tình trạng pháp lý và rủi ro pháp lý (hiện hữu hoặc tiềm ẩn) của đối tượng. Kết quả thẩm định đối tượng có ý nghĩa quan trọng, ảnh hưởng trực tiếp đến việc đàm phán và ký kết Hợp đồng cũng như thời gian, tiến độ thực hiện. Một số nội dung cơ bản trong giai đoạn thẩm định như:

• • Tư cách pháp lý của doanh nghiệp, các công ty con, chi nhánh, đơn vị phụ thuộc;
  • Xác minh, cơ cấu tài sản sở hữu, các khoản nợ/trách nhiệm (hiện hữu và tiềm ẩn);
  • Nhận diện các rủi ro pháp lý trong hoạt động quản trị doanh nghiệp, kinh doanh và quản trị nguồn nhân lực,…

3. Soạn thảo, đàm phán và ký kết Hợp đồng (SPA): sau khi hoàn tất giai đoạn thẩm định, trên cơ sở đàm phán ban đầu của các bên và kết quả điều tra có được, luật sư sẽ soạn thảo dự thảo Hợp đồng làm cơ sở để tiến hành đàm phán và ký kết. Nội dung dự thảo Hợp đồng thường bao gồm các nội dung:

• • Các bên tham gia và có liên quan đến giao dịch, đối tượng giao dịch M&A;
  • Các điều khoản liên quan đến nghĩa vụ tài chính và thanh toán;
  • Các điều khoản tiên quyết, cam kết, tuyên bố và đảm bảo của giao dịch M&A;
  • Các điều khoản về thủ tục, nghĩa vụ phối hợp thực hiện thoả thuận giao dịch M&A;
  • Các điều khoản liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, quản trị điều hành và quản trị nguồn nhân lực;…

4. Hoàn tất giao dịch (Completion): đây là giai đoạn đối tượng giao dịch M&A được chính thức chuyển giao giữa bên bán và bên mua cũng như thoả thuận thanh toán của bên mua được hoàn tất. Tuy nhiên cần lưu ý, thông thường quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch M&A vẫn chưa được thực hiện vào Ngày hoàn tất (completion date). Trong giai đoạn các bên cần lưu ý đến:

• • Xem xét các điều kiện tiên quyết, hồ sơ liên quan đến đối tượng giao dịch cần được bên bán chuyển giao;
  • Thời điểm nghĩa vụ thanh toán được hoàn tất và trách nhiệm hoàn tất các nghĩa vụ vào Ngày hoàn tất;…

5. Hậu M&A (Post-completion): đây là giai đoạn các bên thực hiện nội dung cam kết sau Ngày hoàn tất (Post-completion undertakings), đặc biệt bên bán thực hiện một số thủ tục pháp lý cần thiết như:

• • Cập nhật thông tin sổ đăng ký cổ đông/thành viên;
  • Thủ tục liên quan đến đăng ký/đăng bộ/xác lập quyền đối với tài sản giao dịch;
  • Hoạt động thu xếp cho nghĩa vụ đối với việc quản trị/điều hành doanh nghiệp, quản lý nhân sự…

3. Giới hạn góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài

Hiện nay, tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài được giới hạn theo quy định của pháp luật Việt Nam và Biểu cam kết dịch vụ WTO, khái quát như sau:

• Đối với công ty đại chúng: được sở hữu tối đa 49% tổng số cổ phiếu của công ty cổ phần đại chúng.
• Đối với doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực chuyên ngành: tỷ lệ sở hữu áp dụng theo quy định pháp luật chuyên ngành. Chẳng hạn trong lĩnh vực ngân hàng, theo Biểu cam kết dịch vụ WTO, đối với việc tham gia góp vốn dưới hình thức mua cổ phần, thì tổng số cổ phần do các thể nhân và pháp nhân nước ngoài nắm giữ tại mỗi ngân hàng thương mại cổ phần của Việt Nam không được vượt quá 30% vốn điều lệ của ngân hàng, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác hoặc được sự cho phép của cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam.
• Đối với các doanh nghiệp khác: tất cả các tổ chức là pháp nhân (bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) và mọi cá nhân (không phân biệt quốc tịch) đều có quyền góp vốn, mua cổ phần với mức không hạn chế tại doanh nghiệp theo quy định tương ứng của Luật Doanh nghiệp 2005 (trừ các trường hợp pháp luật có quy định khác).

4. Thuế trong giao dịch M&A

Đối với Thuế giá trị gia tăng (VAT): theo quy định tại Nghị định số 123/2008/NĐ-CP đối với chuyển nhượng vốn bao gồm việc chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ số vốn đã đầu tư, kể cả trường hợp bán doanh nghiệp cho doanh nghiệp khác để sản xuất kinh doanh, chuyển nhượng chứng khoán và các hình thức chuyển nhượng vốn khác theo quy định của pháp luật thì thuộc đối tượng không chịu thuế giá trị gia tăng.

Đối với Thuế thu nhập doanh nghiệp (CIT): theo quy định tại Thông tư số 130/2008/TT-BTC đối với thu nhập từ chuyển nhượng vốn/chứng khoán của doanh nghiệp là đối tượng chịu thuế thu nhập doanh nghiệp.

Đối với Thuế thu nhập cá nhân (PIT): theo quy định tại Thông tư số 84/2008/TT-BTC đối với thu nhập từ chuyển nhượng vốn (bao gồm chuyển nhượng phần vốn góp, chứng khoán và chuyển nhượng vốn dưới các hình thức khác) là đối tượng chịu thuế thu nhập cá nhân.

5. Luật cạnh tranh trong giao dịch M&A

Theo quy định của Luật cạnh tranh 2004, hành vi Tập trung kinh tế của doanh nghiệp chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh bao gồm: sáp nhập doanh nghiệp, hợp nhất doanh nghiệp, mua lại doanh nghiệp, liên doanh giữa các doanh nghiệp và hành vi khác theo quy định của pháp luật. Trong đó:

• Trường hợp Tập trung kinh tế bị cấm: cấm Tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp:
  • doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật;
  • một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;
  • việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ.
• Trường hợp phải thông báo việc tập trung kinh tế: các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế.

Trường hợp thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế thấp hơn 30% trên thị trường liên quan hoặc trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không phải thông báo.

Ngoài ra, dưới góc độ pháp lý, các bên khi tiến hành giao dịch M&A có thể phải quan tâm đến các quy định của pháp luật đất đai, sở hữu trí tuệ, lao động, tài chính – ngân hàng,…

HẾT